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Keine Douglas-Gutscheine für die Zahnarztpraxis
erstellt am: 02.08.2016

Keine Douglas-Gutscheine für die Zahnarztpraxis

(OLG Karlsruhe Urteil vom 17. Juni 2016 - 4 U 215/15)

Mit Douglas-Gutscheinen darf nicht für Medizinprodukte geworben werden, entschied das OLG Karlsruhe. In der Vergangenheit häufig vernachlässigt, gewinnt das Heilmittelwerberecht angesichts der Verschärfung der Antikorruptionsvorschriften (§§ 299a; 299b StGB) nun an Bedeutung.

Zuwendungen und sonstige Werbegaben dürfen beim Vertrieb von Arzneimitteln und Medizinprodukten nur unter bestimmten Voraussetzungen angeboten, angekündigt oder gewährt werden (§ 7 Abs. 1 HWG). Richten sich die Angebote an Angehörige der Fachkreise, muß die Zugabe zusätzlich - unabhängig von ihrem Wert, einer etwaigen Eigenschaft als handelsübliches Zubehör o.Ä. - dazu bestimmt sein, in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis verwendet zu werden.

Bereits das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hatte mit Urteil vom 20. März 2014 (3 U 96/13 - "300-Gramm-Hammer") festgestellt, daß eine Zuwendung nur zur Verwendung in der ärztlichen Praxis "bestimmt" ist, wenn sie einen funktionalen Bezug zur Berufsausübung des Arztes hat und geeignet ist, im Rahmen der ärztlichen Behandlungstätigkeit Verwendung zu finden. Ein bloß lokaler Bezug zur Berufsausübung, wie etwa eine mögliche Verwendung des Gegenstands in den Praxisräumen (im Fall des Hammers: Aufhängen von Bildern und Wandkalendern) genügt demgegenüber nicht.

Dieser Meinung hat sich das OLG Karlsruhe in seinem Urteil vom 17. Juni 2016 angeschlossen. Ein Dentalhändler hatte seinen (Zahnarzt-)Kunden ab einem Einkaufswert von EUR 150,00 einen kostenlosen Douglas-Gutschein im Wert von EUR 5,00 versprochen. Das OLG entschied, daß der versprochene Douglas-Gutschein weder zum Einsatz im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung bestimmt ist, noch bei einer solchen Behandlungstätigkeit tatsächlich zum Einsatz kommen kann. Der Zweck eines Parfümerie-Gutscheins liege vielmehr offensichtlich darin, dem Empfänger einen persönlichen Vorteil zuzuwenden, der von Natur aus praxisfremd sei und keinen Bezug zur eigentlichen Behandlungstätigkeit habe. Solche persönlichen Vorteile für Zahnärzte unterlägen nach dem Willen des deutschen und des europäischen Gesetzgebers dem Zuwendungsverbot.

Zur Begründung seiner Entscheidung stützte sich das Gericht außerdem auf die Grundsätze des "FSA Kodex Fachkreise" des Vereins Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V. (FSA). Dieser Kodex gebe das derzeitige Branchenverständnis der Pharmaindustrie wieder. Art. 15a und 21 des FSA Kodex Fachkreise besagen, daß gegenüber Angehörigen der Fachkreise das Versprechen, Anbieten und Gewähren von Geschenken außerhalb des Zuwendungsverbotes unzulässig ist. Nach FSA Kodex Fachkreise ausgenommen sollen Informations- und Schulungsmaterialien mit direktem Bezug zur Praxis und Patientenversorgung, sowie medizinische Gebrauchs- und Demonstrationsgegenstände sein, die unmittelbar der Fortbildung der Fachkreise und Patientenversorgung dienen.

Diese Hilfsargumentation des Gerichts ist mißverständlich, denn der FSA Kodex Fachkreise ist lediglich eine für Gerichte unverbindliche interne Verhaltensregelung bzw. -empfehlung eines privatrechtlich organisierten Vereins (s.a. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. Juli 2014 - 3 U 193/13 - "Demonstrationszwecke"). Auch medizinische Gebrauchs- und Demonstrationsgegenstände können zu den nach § 7 HWG verbotenen Zuwendungen zählen, wenn sie unentgeltlich abgegeben werden. Art. 15a FSA Kodex Fachkreise besagt zwar, daß es sich bei den genannten Gegenständen nur um geringwertige Kleinigkeiten (Wert: max. EUR 1,00 gegenüber Verbrauchern, gegenüber Fachkreisen streitig) handeln darf - in der Praxis ist die Einhaltung dieser Geringwertigkeitsgrenze jedoch selbst nach FSA-Kodex-Maßstäben zuweilen fraglich. Mit den im FSA Kodex Fachkreise genannten Ausnahmen kann der Werbende allenfalls die Hürde des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG (Praxisbezug) überspringen. Er muß aber weiterhin einen der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erfüllen, der die grundsätzlich verbotene Zuwendung erst zu einer erlaubten machen könnte. 

Das OLG Karlsruhe ließ die Revision gegen seine Entscheidung zu, da die Reichweite des Zuwendungsverbotes höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärt und die Rechtsprechung zum Praxisbezug einer Werbegabe uneinheitlich sei.

Die am 4. Juni 2016 in Kraft getretenen neuen Antikorruptionsvorschriften §§ 299a und 299b StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, vgl. dazu hier) haben dazu beigetragen, zusätzlichen Beratungsbedarf für Hersteller, Handel und Ärzte über die Problematiken des Heilmittelwerberechts hinaus zu erzeugen. Aus Sicht von Industrie und Handel empfiehlt es sich, der HWG-konformen Ausgestaltung von Werbeaktionen für Medizinprodukte und Arzneimittel erhöhte Aufmerksamkeit zu widmen, da diese ein großes Einfallstor für die Strafbarkeit wegen Bestechung im Gesundheitswesen darstellen können.